גזר דין בתיק ת"פ 5093-02-10

הנאשם, מטפל סיעודי, הורשע בעבירת התעללות בקשיש חסר ישע בו טיפל. זאת, במסגרת הסדר טיעון בו הגבילה עצמה המדינה לעונש מסוים, המצוי הרחק מתחת למתחם הענישה הראוי למעשה בו הורשע הנאשם. השאלה הנשאלת היא אם ראוי לכבד את הסדר הטיעון, ואם רשאי בית המשפט, לאחר תיקון 113 לחוק העונשין, לכבד הסדר המציע עונש החורג ממתחם הענישה המתחייב לפי התיקון. 

רקע עובדתי:

1. הנאשם הודה והורשע על פי הודאתו, בסגרת הסדר, בכתב אישום "מתוקן בשלישית (מיום 12.7.12)", המייחס לו עבירת התעללות בחסר ישע על ידי האחראי עליו, לפי סעיף 368ג (סיפא) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין" או "החוק").
2. הנאשם, אזרח נפאל, הועסק כמטפל זר בקשיש יליד 1925, בבית הקשיש בישראל. המדובר בקשיש המשותק בפלג גופו הימני, מרותק לכסא גלגלים, מתקשה בדיבור ותלוי לחלוטין בעזרת הזולת בביצוע פעולות יומיומיות. הנאשם הועסק בטיפול בקשיש החל משנת 2007. כתב האישום מייחס לו סדרת מעשים, אשר צולמו במצלמות סתר שהותקנו על ידי המשפחה, החל מחודש נובמבר 2009 ועד ינואר 2010.
3. כתב האישום מפרט סדרה ארוכה מאוד של מעשים המצטברים יחד לכלל עבירת ההתעללות. המדובר במעשי תקיפה, הצקה והשפלה, לרבות מעשים שלהם קונוטציה של השפלה מינית. כתב האישום כולל 28 סעיפי עובדות, בהם 73 סעיפי משנה ופסקאות המתארים, כל אחד, מעשה מסוים, או סדרת מעשים הנשנים באירוע אחד.
4. אין מקום לחזור ולפרט המעשים במסגרת גזר דין זה, ובהקשר זה אפנה לכתב האישום המתוקן. יחד עם זאת, יצוין שחלק מהדברים הם דברים "קטנים" ביותר, אשר כמעשה חד פעמי יכולים להיתפס כמעשה קונדס, על גבול "זוטי דברים". עם זאת, חלק מהדברים הם מעשי תקיפה מוחשיים ומעשים מגונים של ממש, אשר היו "קובעים ברכה לעצמם" כעבירות עצמאיות ונפרדות, אלמלא שולבו בעבירה הנמשכת ומרובת הפריטים -  "התעללות".
5. דוגמאות למעשים הראשונים, הקלים, הן, תיפוף על ראשו של הקשיש, הנחת חיתול משומש (אך קשור) על ראשו של הקשיש, כיסוי פניו בשמיכה, אחיזת המטפל בידו של הקשיש תוך שהמטפל רוקד, הנחת כיפה של הקשיש על ראשו של המטפל וכיוצא באלו מעשים.
6. דוגמאות למעשי התקיפה הן, סטירה בפניו של הקשיש כאשר זה מנסה להתגונן בידו הבריאה, לחיצה חזקה על בטנו של הקשיש , עיקום ידו של הקשיש, מתן מספר סטירות לקשיש תוך אחיזה בגרונו, טלטול זרועותיו מצד לצד בברוטאליות והפעלת כובד משקל המטפל על גופו של הקשיש.
7. דוגמאות למעשי ההשפלה היותר חמורים הכוללים, הלבשה של כובע עם משקפי שמש תוך גרימה לקשיש לעשות תנועה מגונה בידו וצילום הקשיש במצב זה, ביצוע תנועות מגונות כלפי הקשיש תוך כדי מתן סטירות, כניסת המטפל בין שתי רגליו של הקשיש והנעת פלג גופו התחתון של המטפל בין רגליו של הקשיש, ביצוע תנועות מגונות בלשון תוך מספר רב של נשיקות, חשיפת החזה של הקשיש ונשיכה או נשיקה של הפטמה של הקשיש, חשיפה בוטה של ישבנו של המטפל בפני הקשיש, הכנסת יד מתחת לחולצת הקשיש תוך מתן נשיקות בפניו, הצמדת פטמת המטפל לפיו של הקשיש ועוד.
8. אין לטעות בקריאה מתומצתת של דוגמאות ההתנהגות של הנאשם כלפי הקשיש. אין מדובר במעשים מעטים ובודדים, אלא בהתנהגות נמשכת, לעיתים מספר אירועים ביום אחד. לכאורה ניתן היה לפרש מעשה, כגון הסרת הכיפה מראש המטופל לראש המטפל או הנחת שמיכה על פני הקשיש, כמעשה קונדס תמים. אך זאת, רק אילו היה זה מעשה חד פעמי שהופסק עם הבעת חוסר שביעות רצון של הקשיש. אולם, מקריאת כתב האישום, ומצפייה בסרט שהוגש כראיה לעונש, עולה כי מדובר בהתנהגות שחזרה פעמים רבות. זאת, כאשר הקשיש בבירור אינו מעוניין בכך ולעיתים אף מנסה להתנגד פיזית בידו הבריאה יחסית. היו מקרים בהם הושאר הקשיש עם פנים מכוסות למשך עשרות שניות ויותר, כאשר הוא לא הצליח להסיר הבד מעליו, כולל מקרה בו יצא המטפל מהחדר והשאיר כך את הקשיש.
9. אף מעשים אחרים חזרו פעמים רבות, כגון הנחת החיתול המשומש על ראשו של הקשיש, נשיקת הקשיש שלא בצורה מכבדת ומכובדת וכן, תקיפות קטנות, כגון אחיזה מיותרת בצד הפנימי של הירך, שנעשתה פעם אחר פעם, ללא סיבה ברורה.
10. על פי ההסכמה, ובמסגרת הטיעונים לעונש, הוגש סרט המתעד באופן מלוקט את הרגעים המתוארים בכתב האישום בלבד. מדובר בסרט קשה לצפייה, אשר עורר רחמים כלפי האדם המבוגר וחסר האונים, הנתון כל כולו בידיו של מטפל קפריזי. הסרט אף עורר כעס רב על המטפל, אשר כך נוהג. זאת, כאשר ברור שהדברים נעשים על ידו על מנת לבדח את עצמו, תוך שהוא מתעלם מרגשותיו של הקשיש ומכבודו.
11. עוד יש לציין לעניין נסיבות הרקע, כי בעקבות גילוי המעשים היה הנאשם במעצר למשך חודש ימים. לאחר מכן, היה הנאשם במעצר בית למשך תקופה של 3 שנים עד הטיעון לעניין העונש.
12. עניינו של הנאשם, במקרה זה התארך. זאת, עקב החלפת שופט יותר מפעם אחת, דבר שגרר ביטול דיונים. דחיות נגרמו גם עקב נסיבות אישיות של הסנגורית, דחיות לצורך מו"מ ומסיבות נוספות. כן יש לציין שהצדדים הגיעו להסדר טיעון, אך הנאשם בפעם הראשונה בו הוצג ההסדר לא הודה במעשים עצמם, כאשר נשאל על ידי בית המשפט. יחד עם זאת, במועד מאוחר יותר, חזרו הצדדים לאותו כתב אישום מתוקן והנאשם הודה בו בסופו של דבר.

ראיות לעונש ותסקיר

13. למעבר להגשת הסרט המתואר לעיל, העיד בנו של הקשיש. זה סיפר כי אביו היה באותה תקופה כשיר לגמרי במישור המנטאלי. אולם, לאחר התקופה בה טופל על ידי הנאשם, הוא פיתח רתיעה וחשש ממטפלים, לרבות אחיות ורופאים. הדבר חייב נוכחות של בני משפחה בקרבתו במשך מרבית שעות היום.
14. לשאלות הסנגורית הבהיר הבן כי אמו, אשת הקשיש, שהייתה בריאה, הייתה גרה בבית באותה תקופה. הנאשם היה מתגורר בחדר אחד עם הקשיש המטופל והאם הייתה גרה בחדר אחר. האם בילתה את רוב היום בחוץ בטיפול בעופות ושטחי המושב, ולפיכך לא הייתה מודעת למה שקורה בתוך חדרו של הקשיש בשעות היום. כן ציין הבן, כי הוחלט שבקשיש יטפל גבר ולא אישה משום שהמדובר באיש דתי ומטעמי צניעות ודת. עובדה המעמידה את ההשפלות המיניות באור מחמיר עוד יותר.
15. הבן אישר כי עד גילוי העבירות באמצעות המצלמה, לאחר שהתעורר חשד מסוים, הרושם הכללי היה שמדובר במטפל טוב, אשר יצר קשר חיובי עם הקשיש.
16. הוגש תסקיר בעניינו של הנאשם. מהתסקיר עולה כי מדובר בגבר בן 32, אשר סיים 10 שנות לימוד בארץ מוצאו ועבד בתחום הנסיעות, עד הגעתו לעבוד בישראל. מבלי להיכנס לפרטים אישיים  המופיעים בתסקיר, יש לציין ששירות המבחן התרשם כי הנאשם הוא אדם נורמטיבי, אשר בדרך כלל מסוגל לנהל מערכות יחסים אנושיות תקינות. יחד עם זאת, התרשם שירות המבחן מצד אישיותי מסוים שלא יפורט כאן, אשר בשילוב עם תחושת הבדידות והתסכול בעבודה שגרתית קשה, הרחוקה מביתו וממולדתו הביא להתנהגות המתוארת בכתב האישום. התנהגות, אשר נבעה מקושי של הנאשם לאורך הטיפול לראות במטופל ישות אנושית, בעל רצונות משלו.